L'articolo 3 del decreto legislativo del 7 dicembre 2023, n. 207 ha attuato l'articolo 28, paragrafo 2, del Regolamento (UE) 2016/2011 (c.d. Regolamento Benchmark) introducendo il nuovo articolo 118-bis al decreto legislativo del 1° settembre 1993, n. 385 ("TUB").
La norma, in vigore dall'11 gennaio 2024, configura principalmente due nuovi oneri a carico delle banche e degli intermediari finanziari.
(a) pubblicare e mantenere costantemente aggiornati piani che indichino le azioni da intraprendere in caso di sostanziali variazioni di un indice di riferimento (c.d. benchmark) o qualora lo stesso cessi di essere fornito (i "Piani di Sostituzione"); e
(b) far sì che i contratti di cui sono parte consentano di individuare, anche per rinvio ai Piani di Sostituzione, le modifiche all'indice di riferimento o l'indice sostitutivo per le ipotesi di variazione sostanziale ovvero di cessazione dell'indice di riferimento applicato al contratto (c.d. clausole di fallback o di riserva).
Le finalità perseguite dal legislatore europeo (e, in via attuativa, da quello nazionale) sono il rafforzamento della fiducia del pubblico sull'accuratezza e l'affidabilità degli indici usati come indici di riferimento negli strumenti finanziari e nei contratti finanziari o per misurare la performance di fondi di investimento nell'Unione europea e la tutela dell'integrità dei mercati e della stabilità finanziaria nell'ipotesi in cui un indice di riferimento di larga applicazione cessi di essere fornito o subisca una variazione sostanziale.
Tale obiettivo viene perseguito, anche alla luce dell'esperienza maturata con il LIBOR, stimolando l'inserimento nei contratti finanziari di clausole di fallback e attribuendo alla Commissione Europea il potere di designare un indice sostitutivo del benchmark dismesso applicabile in mancanza di una clausola di fallback o nell’ipotesi in cui tale clausola, benché presente, sia considerata inadeguata (poiché, ad esempio, l'indice di riferimento sostitutivo indicato non rispecchi più il mercato o la realtà economica sottostanti).
2. Nuovi obblighi e conseguenze del mancato rispetto
L'articolo 3 del decreto legislativo del 7 dicembre 2023, n. 207 prevede che entro un anno dall'entrata in vigore del nuovo articolo 118-bis del TUB (i.e. entro l'11 gennaio 2025) le banche e agli intermediari finanziari rendano nota alla clientela la pubblicazione dei Piani di Sostituzione e comunichino ai clienti, sotto forma di proposta di modifica unilaterale dei relativi contratti in essere, le variazioni contrattuali necessarie a introdurre una clausola di fallback (che rinvii o meno ai Piani di Sostituzione).
A seguito di tale comunicazione, il cliente avrà il diritto di recesso entro due mesi dalla ricezione della comunicazione e, qualora tale diritto venga esercitato, all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate fino al momento in cui il recesso diventi efficace.
In alternativa (e benché tale modalità non sia espressamente prevista dalla legge) non si vedono ragioni per le quali dovrebbe escludersi che le predette modifiche contrattuali possano essere adottate sottoscrivendo appositi accordi modificativi (senza che, in questo caso, possa operare il diritto di recesso entro due mesi).
Dopo la prima fase di implementazione delle novità normative descritte, le banche e gli intermediari finanziari saranno inoltre tenuti a oneri informativi ulteriori. In particolare, l'articolo 118-bis del TUB prevede che debbano portare a conoscenza della clientela almeno una volta all'anno o alla prima occasione utile gli aggiornamenti ai Piani di Sostituzione.
Inoltre, se si verifichi un evento che determini la variazione sostanziale o la cessazione dell'indice di riferimento, dovranno comunicare al cliente entro trenta giorni le modifiche all'indice di riferimento o l'indice sostitutivo individuati in conformità a quanto previsto dalla clausola di fallback applicabile; anche in tal caso, si applica il diritto di recesso entro due mesi dalla ricezione della comunicazione e, fino al momento in cui il recesso diventi efficace, all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
La conseguenza del mancato rispetto di quanto previsto dall'articolo 118-bis del TUB e dall'articolo 3 del decreto legislativo del 7 dicembre 2023, n. 207 sono le medesime: le modifiche o la sostituzione dell'indice di riferimento per le quali non siano state osservate le prescrizioni della legge saranno inefficaci e conseguentemente si applicherà l'indice sostitutivo che sarà designato dalla Commissione Europea ai sensi del Regolamento Benchmark.
Ove, invece, non sia definito un indice di riferimento sostitutivo, si applicheranno il tasso nominale minimo e di quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei 12 mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione.
In caso di credito ai consumatori, è previsto che il TAEG equivalga al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto.
In aggiunta a quanto precede, la violazione del Regolamento Benchmark e delle relative norme tecniche di regolamentazione e attuazione è punita con le sanzioni amministrative disciplinate all'articolo 190-bis.1 del TUF.
3. Ambito di applicazione
Le previsioni contenute nel nuovo articolo 118-bis del TUB relative alla sostituzione degli indici di riferimento si applicano a tutti i contratti inerenti operazioni e servizi disciplinati dal Titolo VI TUB (operazioni e servizi bancari e finanziari, credito al consumo e servizi di pagamento) forniti nel territorio della Repubblica Italiana dalle banche e dagli intermediari finanziari.
4. Stato dell'arte
Nonostante il Regolamento Benchmark sia in vigore dal 1° gennaio 2018, l'implementazione di clausole di fallback nei contratti inerenti operazioni e servizi finanziari è tutt'altro che consolidata.
Gli operatori fino ad oggi si sono orientati nel senso di codificare, sulla scorta della contrattualistica standard della Loan Market Association (LMA), una procedura mediante la quale agevolare un processo di modifica del contratto qualora l'EURIBOR non sia più utilizzabile (perché, a fini esemplificativi, cessi di essere fornito, sia sospeso o non sia più un indice adeguato), mentre non risulta essersi diffusa nella prassi l'inclusione contrattuale di un benchmark sostitutivo immediatamente applicabile.
A seguito dell'adozione del nuovo articolo 118-bis del TUB, l'approccio sopra descritto non è più percorribile. Le banche e gli intermediari finanziari sono chiamati ad individuare (almeno) un indice di riferimento alternativo che possa operare in sostituzione del benchmark contrattualmente previsto e ad implementare la contrattualistica per includere clausole di fallback (o gli opportuni riferimenti ai Piani di Sostituzione di volta in volta in essere) in linea con quanto previsto dalla normativa.
In relazione ai contratti di finanziamento in pool, non sembra esistere un orientamento in merito a quale debba prevalere tra le clausole di fallback previste dai Piani di Sostituzione di ciascuna banca o intermediario finanziario coinvolto. In questo caso, la strada più opportuna sembra essere quella della modifica consensuale tra le parti.
5. €STR come indice di riferimento alternativo
Il Working Group on Euro Risk-Free Rates ("WGRFR") ha raccomandato come indice di riferimento sostitutivo dell'EURIBOR lo euro short-term rate ("€STR"), indice amministrato dalla Banca Centrale Europea e pubblicato a partire dal 2 ottobre 2019.
Lo €STR misura il costo della raccolta all'ingrosso non garantita con scadenza a un giorno di un campione di banche dell'area dell'euro e - differentemente dall'EURIBOR che è un indice orientato al futuro e pertanto comporta un rischio di credito bancario senza copertura - viene considerato un tasso privo di rischio (risk-free rate), idoneo a resistere a periodi di stress e all'evoluzione dei mercati, nonché difficilmente manipolabile.
L'utilizzo dello €STR come tasso di riferimento sostitutivo dell'EURIBOR, da richiamare nelle clausole di fallback, presenta però almeno tre profili di attenzione:
(i) in un tipico prestito o derivato legato a un tasso IBOR (come l'EURIBOR), ogni pagamento degli interessi è basato sul fixing del tasso all'inizio del corrispondente periodo di calcolo degli interessi mentre, dato che l'€STR viene pubblicato giornalmente, il calcolo dell'interesse maturato non può essere effettuato nello stesso modo.
Il WGRFR ha suggerito talune metodologie di calcolo alternative e, in particolare, quella del compounded €STR in arrears (che si discosterebbe sostanzialmente dal meccanismo di calcolo dell'EURIBOR, essendo backward-looking, e quindi il tasso divenendo determinato solo alla fine o in prossimità della fine del periodo per il quale sono dovuti gli interessi), o approcci forward-looking costruiti sui prezzi dei derivati che, però, implicando strumenti di calcolo ben più sofisticati degli approcci backward-looking, sono solo da poco disponibili (come il tasso EFTERM dello European Money Markets Institute, pubblicato dal 14 novembre 2022);
(ii) la metodologia del compounded €STR in arrears potrebbe porsi in contrasto con le limitazioni poste dall'articolo 1283 del codice civile in materia di anatocismo; e
(iii) mentre l'EURIBOR comprende una remunerazione che tiene conto, tra gli altri, del rischio di credito e di liquidità, l'€STR, costituendo un tasso overnight, non comprende tale remunerazione e dovrebbe essere soggetto ad un aggiustamento. Il WGRFR ha suggerito di calcolare questo spread adjustment come la mediana dello spread storico rilevato tra l'EURIBOR e l'€STR lungo i cinque anni precedenti.
6. Conclusioni
La maggior parte della contrattualistica oggi in uso presso le banche e gli intermediari finanziari che operano in Italia non è conforme a quanto previsto dal nuovo articolo 118-bis del TUB e dal Regolamento Benchmark, nella misura in cui non include clausole di fallback che individuino un indice di riferimento alternativo immediatamente applicabile nel caso in cui l'EURIBOR cessi di essere fornito o subisca una variazione sostanziale.
Data la scadenza dell'11 gennaio 2025 e considerato il volume dei contratti che richiedono di essere modificati, gli operatori sono chiamati ad uno sforzo per definire in primo luogo una metodologia di calcolo dell'€STR (o del diverso indice di riferimento sostituivo prescelto) condivisa, e in secondo luogo per recepire tale metodologia di calcolo in clausole da integrare nei contratti inerenti operazioni e servizi disciplinati dal Titolo VI del TUB mediante proposta di modifica unilaterale del contratto o accordo modificativo.
Mentre l'opzione della modifica unilaterale (anche solo per introdurre il riferimento ai Piani di Sostituzione di volta in volta in essere) potrebbe essere utilizzata per la contrattualistica basata su template standard della banca o dell'intermediario finanziario in questione, nei contratti negoziati mediante trattativa individuale, in particolar modo qualora un pool di finanziatori sia coinvolto, potrebbe essere opportuna la sottoscrizione di appositi accordi modificativi.
Il presente contributo non intende fornire consulenza legale o di altro tipo e non deve essere interpretato, né deve essere fatto affidamento sullo stesso come ad un parere legale.
